¿QUÉ CAMBIOS EN LA NÓMINA PUEDEN HACER LOS NUEVOS ALCALDES?

Entre las tantas preocupaciones que por estos días están ocupando la cabeza de los nuevos alcaldes electos en Colombia, una de las principales es ¿cuáles son los cambios reales que se pueden hacer a la nómina de empleados del municipio a partir del próximo primero de enero?
Esta pregunta se la están haciendo y estudiando los posibles movimientos, ya sea porque ven que algunos cambios son realmente necesarios para poder arrancar con pie derecho el cumplimiento de sus promesas electorales, o porque tales cambios fueron prometidos en campaña y, en gran medida, por ello obtuvieron el favor popular o, en el mayor de los casos, porque así lo están exigiendo las bancadas en sus respectivos concejos a fin de garantizar el apoyo irrestricto al nuevo gobernante.
Sea por estas razones o por otras, lo cierto es que es necesario tener claridad sobre qué cambios de personal se pueden hacer de entrada, cuales requieren un procedimiento especial y cuáles deberán esperar a la implementación de una reestructuración administrativa que así lo permita.
Para ayudar a aclarar un poco el tema, en esta nota analizaremos las regulaciones normativas y jurisprudenciales que rigen la administración del personal al servicio de la administración y daremos algunos tips sobre qué se puede hacer y cómo hacerlo.
EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN:
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 5º de la ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan los empleos públicos, éstos son de carrera por regla general, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.
Los de elección popular en el municipio, como sabemos, son el alcalde, los concejales y los ediles, donde los hay. Los de periodo fijo son el personero, el contralor –también donde lo hay- y la secretaria del concejo y, a partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011, los jefes de control interno, básicamente.
La otra excepción a la carrera administrativa son los empleados de libre nombramiento y remoción, los cuales son de varias categorías, así:
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:
Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:
En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial, los siguientes: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado.
En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial, los siguientes: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces.
Igualmente, son de libre nombramiento y remoción, los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial, aquellos que encajen en la anterior definición y que estén adscritos a los despacho del Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local y, en la Administración Descentralizada del Nivel Territorial, los que estén adscritos a los despacho del Presidente, Director o Gerente de la respectiva entidad descentralizada
También son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, tales como tesoreros y almacenistas, por ejemplo. También lo serán los escoltas y similares cuando no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado
Finalmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales, así como aquellos cuyo ejercicio implique especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
La remoción de los titulares de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional de parte del nominador y se efectuará mediante acto no motivado, según lo establece el inciso segundo del Parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Igualmente, los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en la ley.
En otras palabras, si el nuevo alcalde desea hacer cambios en los titulares de los empleos descritos anteriormente que sean de su competencia, podrá hacerlo el mismo primero de enero, luego de tomar posesión en debida forma, expidiendo el decreto o resolución número 001 de 2012, donde bastará con que se exprese que se declara insubsistente del cargo x, grado y,  a fulano de tal, identificándolo debidamente, a partir de la fecha de expedición del presente acto administrativo y en su lugar se nombra a sultano, identificándolo debidamente. En un mismo acto administrativo pueden hacerse varios movimientos de nómina de libre nombramiento y remoción a un mismo tiempo, siempre que los nuevos titulares cumplan con los requisitos y el perfil establecido en el correspondiente manual de funciones.
Una vez expedido el acto de desvinculación y nuevos nombramientos, inmediatamente deberá enviarse un oficio notificando de esta decisión y aportando copia del decreto tanto a los funcionarios salientes como a los entrantes.

EMPLEOS DE NATURALEZA GERENCIAL:

A parte de los anteriores, existen otros empleos de libre nombramiento y remoción pero cuya designación se encuentra sujeta a reglas especiales y que por tanto, si bien pueden removerse discrecionalmente, esto es sin necesidad de motivar el acto administrativo correspondiente, no pueden ser nombrados sino hasta agotar el procedimiento establecido en el artículo 47 de la Ley 909 de 2004.
Estos son los empleos de naturaleza gerencial que corresponde a los empleos del nivel directivo que, en el nivel territorial, sean diferente de los empleos de secretarios de despacho, de director, gerente; rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos. Estos empleos comportan responsabilidad por la gestión y por un conjunto de funciones cuyo ejercicio y resultados son posibles de ser medidos y evaluados a partir de los acuerdos de gestión que se concertarán con el superior jerárquico.
Para su nombramiento, la evaluación del candidato o de los candidatos propuestos por el nominador, podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad conformado por directivos y consultores externos, o podrá ser encomendada a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos, contando con el apoyo del Departamento Administrativo de la Función Pública.
EMPLEOS DE CARRERA PROVISTOS EN PROVISIONALIDAD:
Si bien los titulares de empleos que pertenezcan a la carrera administrativa pero que se encuentren provistos en provisionalidad no gozan del grado de estabilidad de que gozan los funcionarios inscritos debidamente en la citada carrera, no pueden ser asimilados a funcionarios de libre nombramiento y remoción porque así lo ha determinado la Corte Constitucional en diversas oportunidades mediante fallos de acción de tutela e incluso de constitucionalidad, entre ellos, la sentencia SU-917 de 2010, por lo que su desvinculación deberá siempre realizarse mediante acto administrativo debidamente motivado, el cual deberá basarse en argumentos tales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo y deba darse posesión a quien haya ganado el concurso para el cargo correspondiente; la imposición de sanciones disciplinarias, previo agotamiento de proceso respectivo; la calificación insatisfactoria, pero este tema no ha sido reglamentado aun; no realización de los principios que orientan la función administrativa; el incumplimiento de las funciones propias del cargo; u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. Según la Corte Constitucional, las razones aducidas deben ser siempre en todos los casos suficientes y constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. No puede simplemente afirmarse como motivación que el funcionario está nombrado en provisionalidad u otras razones genéricas
Por ello, a menos que la administración saliente ya tenga construido un expediente que aporte los soportes para la motivación del acto administrativo de desvinculación, lo recomendable es no remover a estos funcionarios en provisionalidad hasta tanto se tengan todas las pruebas que sustenten esta decisión.
RESPONSABLES DEL CONTROL INTERNO:

Los funcionarios que ejerzan el control interno serán designados por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial para un periodo fijo de cuatro años que deberá empezar en la mitad del respectivo periodo del gobernador o alcalde; pero, en el caso de quienes al 31 de diciembre de 2011 vengan ejerciendo como responsables del control interno, deberán permanecer en el mismo cargo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista, esto es hasta que se cumpla la mitad de periodo de los nuevos mandatarios locales, es decir hasta el 1º de enero de 2014.
Debe tenerse en cuenta que a partir la expedición de la Ley 617 de 2000, las funciones de control interno pudieran estar siendo ejercidas por dependencias afines dentro de la respectiva entidad territorial en los municipios de 3a, 4a, 5a y 6a categorías, es decir, por secretarios de gobierno o de planeación, por ejemplo, en cuyo caso, estos funcionarios no podrán ser reemplazados de acuerdo con lo expuesto en el párrafo anterior.
Sin embargo, siempre queda la posibilidad de aplicar una reestructuración administrativa lo más pronto posible, siempre cumpliendo con los requisitos para ello, creando la unidad de control interno que deberá ser ejercida, por lo menos hasta la mitad del periodo de los nuevos alcaldes, por el actual funcionario que haga las veces de control interno, pudiendo nombrar una nueva persona en el cargo de que es titular en este momento el citado funcionario, vale decir, en el de secretario de gobierno o planeación, por ejemplo.
Esperamos haber aportado algunas luces a los mandatarios electos para la toma de decisiones que en materia de cambios de personal deseen hacer al tomar posesión de sus nuevos cargos el próximo primero de enero de 2012.

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