En el boletín No. 117 del Consejo de Estado, fechado el pasado 5 de febrero de 2013, figura una nota según la cual, mediante fallo del 13 de septiembre de 2012, la Sección Segunda negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho interpuestas por Carlos Arturo Bello Bonilla en contra de la Procuraduría General de la Nación, con motivo de la sanción de destitución del cargo que desempeñaba como Alcalde del Municipio de Soacha, Cundinamarca, e inhabilidad general por el término de 10 años.
Según el fallo de la Procuraduría objeto de la citada demanda, el entonces alcalde de Soacha encargó a un asesor del despacho como alcalde del Municipio, incurriendo por ello en falta gravísima cometida a título de dolo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Disciplinario Único, al omitir lo estipulado en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y no designar a un secretario del despacho, por lo que el Consejo de Estado confirmó la sanción de destitución impuesta.
Al leer esta noticia, en un primer momento pensamos simplemente en compartirla con los lectores de nuestro sitio web; pero hecha una lectura completa del fallo del alto tribunal (a cuyo texto completo se encuentra un enlace al final de esta nota), el tema cobró un interés distinto como quiera que el sancionado citó en su auxilio el fallo mediante el cual la misma Procuraduría archivó la investigación en contra del entonces alcalde de Zipaquirá por hechos similares.
En el caso del alcalde de Soacha, éste encargó en tres ocasiones a un asesor del despacho para suplir su ausencia; en dos oportunidades porque viajaba fuera del país y una más por motivos de incapacidad médica.
Cuando se trató de los viajes al exterior, éstos fueron autorizados por la Gobernación de Cundinamarca advirtiéndole por escrito que debía nombrar como encargado a un secretario del despacho en aplicación del inciso segundo del artículo 106 de la Ley 136 de 1994. Como el alcalde, en las tres oportunidades, nombró a un asesor y no a un secretario a pesar de las advertencias hechas, la Procuraduría consideró que había incurrido en el delito de prevaricato por acción a título de dolo y con ello incurrió en falta disciplinaria gravísima, imponiéndole la sanción arriba reseñada.
Revisado el fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría mediante el cual ordena el archivo de la investigación en contra del entonces alcalde de Zipaquirá, encontramos que éste encargó, en una primera ocasión, a una asesora del despacho mientras atendía un viaje a España y, en otra ocasión, al jefe de la oficina asesora de planeación, mientras asistía a un evento en Cartagena.
La Procuraduría encontró que en este caso no era aplicable lo ordenado en el inciso segundo del artículo 106 de la Ley 136 de 1994 porque no se presentó una falta temporal del alcalde, toda vez que es imperativa la aplicación de esta norma en concordancia con lo dispuesto en el artículo 99 de la misma Ley 136 que reglamenta las faltas temporales del alcalde, entre las cuales no está consagrada su ausencia por viajes a otros municipios o fuera del país. Ello, porque cuando el alcalde viaja lo hace en cumplimiento de una comisión sin que por tal motivo se desprenda de su condición de alcalde, como sí ocurre en los casos contemplados como falta temporal del artículo 99 ejusdem.
Entonces ¿si no es obligatorio encargar a un secretario de despacho durante las ausencias del alcalde por viajes dentro o fuera del país? ¿En qué se diferencia el caso de Soacha del de Zipaquirá?
En que en el caso de Soacha, por lo menos una de las tres veces sí se violó la normatividad citada: cuando se presentó, esta vez sí, la falta temporal del alcalde por incapacidad física transitoria, tal como lo consagra el literal d) del artículo 99 de la Ley 136 de 1994, evento en el cual estaba obligado a encargar a un secretario de despacho mientras duraba la incapacidad, por lo que no era viable encargar a un asesor del despacho en esta eventualidad.
La otra diferencia radica en que, en el caso de Soacha, la Procuraduría (y pudiéramos decir que ni la Corte Constitucional al fallar una tutela interpuesta por el sancionado por los mismos hechos, ni el Consejo de Estado) llegaron a formular la interpretación integral de los artículos 106 y 99 de la Ley 136 de 1994 para el caso de los viajes del alcalde, pues éste fue un aporte –como casi siempre sucede pero nunca se reconoce- del abogado defensor del alcalde de Zipaquirá y no de los funcionarios investigadores o ponentes.
CONCLUSIONES:
– Siempre que se presente una causal que constituya falta temporal del alcalde de las consagradas como tales en el artículo 99 de la Ley 136 de 1994, el alcalde deberá encargar de sus funciones a un secretario de despacho, al tenor del inciso segundo del artículo 106 de la misma Ley. (La norma dice o quien haga sus veces pero no siempre resulta claro determinar esta circunstancia, a menos que en la estructura administrativa y en el manual de funciones del respectivo municipio esté expresamente consagrado que, por ejemplo, el jefe de la oficina asesora de planeación tiene el mismo rango que un secretario de despacho o hace sus veces.)
– A pesar de la aparente similitud entre los dos casos analizados, se trata de dos situaciones totalmente diferentes, en tanto que el alcalde de Soacha sí incurrió en violación de las normas citadas al encargar a un asesor en el evento en que se retiró temporalmente del cargo por en enfermedad transitoria, el alcalde de Zipaquirá no estaba obligado a encargar a un secretario de despacho durante sus viajes por no constituir este evento falta temporal pues ni siquiera estuvo retirado del cargo por este motivo.
– Por tanto, los dos fallos de la Procuraduría General de la Nación son correctos; ello a pesar de lo que pensaron en su momento el funcionario destituido en el primer caso, los quejosos en el segundo caso y, hasta la propia prensa en aquel entonces.
– Es obligatorio preguntarse ¿se equivoca la Gobernación de Cundinamarca cuando en el escrito que autoriza a los alcaldes para salir del país les advierte que deben encargar a un secretario de despacho en aplicación del artículo 106 de la Ley 136? Según el análisis del caso de Zipaquirá, la respuesta sería sí.
– Finalmente, en el evento en que un alcalde deba ausentarse de su municipio por viajar dentro o fuera del país, lo recomendable no es designar a un funcionario como alcalde encargado, sino delegar en un funcionario del nivel directivo o asesor algunas de sus funciones, especialmente las relacionadas con el orden público, en aplicación del artículo 9° de la Ley 489 de 1998.
Sin embargo, cabe la preguntar si, a pesar de lo reglado por la Ley 489 ¿es posible delegar funciones en un funcionario del nivel asesor cuando el artículo 92 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 30 de la Ley 1551 de 2012, dispone que la delegación se podrá hacer únicamente en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos? Limitación ya consagrada en el texto original del citado artículo de la Ley 136.
Nos gustaría recibir sus comentarios, tanto del análisis de los dos casos expuestos como de las anteriores conclusiones. Utilice para ello la casilla de comentarios que aparece debajo de esta nota.
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