APLICACIÓN DE LA LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES PARA LOS COMICIOS DEL AÑO 2014

(Nota del editor: El Decreto 734 de 2012 fue derogado por el Decreto 1510 de 2013, que fue compilado en el Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional”, siendo este último la norma hoy vigente.)
Nuestra colaboradora, la Abogada Olga Janneth Nieto Castañeda, especialista en Derecho Público, presenta en Poder Municipal su concepto sobre los efectos para las entidades territoriales de la Ley de Garantías Electorales para el año 2014, durante el cual se elegirán presidente, vicepresidente, senadores y representantes. 
Por Olga Janneth Nieto Castañeda
 
Marco Legal. 
 
El Decreto 734 de 2012, “por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, señala en su Artículo 3.4.2.7.1, las restricciones a la contratación directa en periodo electoral: 
 
Artículo 3.4.2.7.1. Prohibición de la contratación directa en el periodo electoral. De conformidad con lo establecido en la Ley 996 de 2005, todas las entidades del Estado no podrán hacer uso de la modalidad de selección de contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales. 
 
Para las demás elecciones distintas a las presidenciales, incluidas las elecciones atípicas, las entidades territoriales, adicional a las demás prohibiciones establecidas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no podrán celebrar contratos o convenios interadministrativos cuando ejecuten recursos públicos, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a tales elecciones. 
 
Las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, podrán tener lugar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan las reglas aplicables a la materia, dentro del principio de planeación, transparencia y responsabilidad. 
 
Parágrafo. De la restricción a que se refiere el inciso primero del presente artículo se exceptúan las señaladas en el segundo inciso del artículo 33 de la Ley 996 de 2005. 
 
La Ley 996 de 2005, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones” también llamada Ley de garantías electorales, ha sido definida como una ley estatutaria, como lo precisó la Corte constitucional en sentencia C -1153 de 2005. 
 
Esta ley está conformada por disposiciones aplicables a los niveles nacional y territorial, es así como, las entidades territoriales deberán considerar lo siguiente: 
 
a) El artículo 32 de la Ley de Garantías electorales, limita la vinculación a la nómina estatal en la rama ejecutiva, su aplicación se hace extensiva a las entidades territoriales, por cuanto ellas hacen parte de dicha rama. 
 
“Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente. 
 
Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.” 
 
b) El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prevé restricciones a la contratación pública para todos los entes del Estado, incluyendo a los departamentos y municipios así: 
 
“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. 
 
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.” 
 
c) De otra parte los servidores públicos territoriales tendrían que considerar las prohibiciones del artículo 38 de la Ley de garantías así: 
 
“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: 
 
1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política. 
 
2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley. 
 
3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos. 
 
4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto. 
 
5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. 
 
La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima. 
 
Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. 
 
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. 
 
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. 
 
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” 
 
Consecuencias de la Ley 996 de 2005 en las entidades territoriales: 
 
En consecuencia, la ley tiene efectos específicos sobre la vinculación a la nómina estatal, la contratación directa y la actuación de los servidores públicos, como se expone en detalle a continuación: 
 
1. Definición del periodo en el cual se aplicarán las restricciones previstas en la ley de garantías en las entidades territoriales: 
 
Es preciso afirmar que las restricciones de los artículos 32 y 33 de la Ley 996 de 2005, hacen referencia explícita a su aplicación “Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta” si fuere el caso. Es así como, según el calendario electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se ha definido la primera vuelta de las elecciones para Presidencia y Vicepresidencia el 25 de mayo de 2014, además, el artículo 190 de la Constitución política establece: 
 
“ARTICULO 190. El Presidente de la República será elegido para un período de cuatro años, por la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presidente quien obtenga el mayor número de votos…” 
 
En consecuencia al contar tres semanas después de la elección primer vuelta del 30 de mayo, la fecha de segunda vuelta sería el 15 de junio de 2014. 
 
Por consiguiente, las restricciones originadas en los artículos 32 y 33 aplicarían si no hay segunda vuelta del 25 de enero al 25 de mayo de 2014 y en caso de que la segunda vuelta sea necesaria las restricciones se prolongarían hasta el 15 de junio de 2014. De manera específica las restricciones se refieren a los procesos de contratación directa (con sus excepciones) y al incremento de la nómina. 
 
De otra parte las restricciones planteadas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, se refieren expresamente a su aplicación “dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones” (primer párrafo del parágrafo único del artículo 38 de la Ley 996 de 2005) y, “de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular”, último párrafo del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. 
 
En consecuencia, considerando que también hay elecciones de Congreso, el calendario electoral de la Registraduría Nacional de Estado Civil establece que éstas están programadas para el 9 de marzo de 2014, por lo tanto, contando los cuatro meses anteriores las restricciones comenzaran a aplicarse desde el 9 de noviembre de 2013. De esta forma, el periodo de restricciones del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 sin segunda vuelta sería del 9 de noviembre de 2013 al 25 de mayo de 2014 y con segunda vuelta del 9 de noviembre de 2013 al 15 de junio de 2014. Por lo tanto, dado que el artículo 38 de la ley de garantías se refiere a restricciones de servidores públicos incluyendo contratos interadministrativos relacionados con reuniones proselitistas y nómina, estas restricciones particulares aplicarán desde el 9 de noviembre de 2013 al 15 de junio de 2014. 
2. Alcance desde el punto de vista contractual: 
 
El Decreto 734 de 2012, “Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, dispone en su Artículo 3.1.1.: 
 
Artículo 3.1.1. Modalidades de selección. De conformidad con el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, las entidades seleccionarán a los contratistas a través de las siguientes modalidades: 
 
1. Licitación pública. 
 
2. Selección abreviada. 
 
3. Concurso de méritos. 
 
4. Contratación directa, y 
 
5. Mínima cuantía. 
 
El artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 modificado por la Ley 1474 de 2011, establece: 
 
Artículo 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección … con base en las siguientes reglas:… 
 
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: 
 
a) Urgencia manifiesta; 
 
b) Contratación de empréstitos; 
 
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. 
 
Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo. 
 
En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad. 
 
d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición; 
 
e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; 
 
f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público; 
 
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado; 
 
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; 
 
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles. 
 
En consecuencia, dado que la referencia de la Ley 996 de 2005 en el artículo 33 es específicamente a la “contratación directa”, se entiende que éste a su vez corresponde con la modalidad prevista en el numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, es decir no se podría realizar contratación directa aplicable a la gestión de la entidades territoriales. 
 
Sin embargo, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prevé algunas excepciones a la restricción sobre los procesos de contratación directa en el periodo definido por la Ley de Garantías electorales así: 
 
• Lo referente a la defensa y seguridad del Estado, en este sentido es necesario observar esta excepción respecto a las competencias que las entidades territoriales tengan al respecto especialmente en el tema de seguridad y convivencia, pues la defensa y seguridad nacional son del Gobierno Nacional. 
 
• Los contratos de crédito público, 
 
• Los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, 
 
• Los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, 
 
• Los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. 
 
3. Alcance de las restricciones a los servidores públicos territoriales: 
 
Además de las prohibiciones establecidas en la Ley 734 de 2002, la Ley 996 de 2005, en su artículo 38, define unas prohibiciones a los servidores públicos mencionadas en la primera parte de este documento en términos de acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política; difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública; favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política (sin perjuicio de los concursos); ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto; y aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. 
 
De esta forma el artículo 38 precisa que estas prohibiciones aplican como falta gravísima, lo cual le da el alcance de las sanciones previstas en la Ley 734 de 2002. 
 
Así mismo, el parágrafo del artículo 38 prohíbe expresamente a gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital: 
 
• Celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, en o para reuniones de carácter proselitista. 
 
• Participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. 
 
• Inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. 
 
• Autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. 
 
Vale recordar que el artículo 6 de la Constitución Política señala que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino, también cuando incurran en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, norma ésta que guarda estrecha relación con el artículo 123 de la Carta según el cual, los servidores públicos “están al servicio del Estado y de la comunidad” y sometidos a “la Constitución, la ley y el reglamento”. 
 
Así mismo el artículo 123 de la Constitución política establece: 
 
“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 
 
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 
 
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” 
 
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