Inhabilidades e incompatibilidades. Verdades y mitos

Se aproximan las elecciones territoriales en Colombia y, como es costumbre por estas fechas -y más ahora con las nuevas tecnologías-, empiezan a correr rumores y noticias falsas relacionadas con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para aspirar a los cargos públicos de elección popular, en nuestro caso, alcaldesconcejales y ediles.

Por ello, con el ánimo de aportar a aclarar el tema y desmentir los mitos que circulan en las redes sociales por estos días, he publicado en mi canal de YouTube un video con el mismo título de la presente entrada, el cual podrán ver a continuación, si bien, más abajo dejo una transcripción completa del contenido del mismo:

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Transcripción del contenido del anterior video:

¿Está usted pensando en ser candidato para alcalde, concejal o edil?

Entonces, el tema de hoy le interesa.

Hablaremos en este video de inhabilidades e incompatibilidades. Sus verdades y sus mitos.

Sobre el tema de las inhabilidades e incompatibilidades, lo primero es, aclarar las diferencias entre las unas y las otras.

Las inhabilidades son impedimentos o trabas que han establecido la Constitución o la ley para poder ser elegido o nombrado en un cargo público. Es decir, que estas se aplican en relación con quien aspira al cargo, con quien todavía no ha sido nombrado o elegido.

Las incompatibilidades, por su parte, son prohibiciones que se aplican en relación con quien ya está ejerciendo un cargo público o acaba de dejarlo.

En el caso de los cargos de elección popular –alcaldes, concejales, ediles- algunas inhabilidades se cuentan desde el momento de la inscripción, hacia atrás, otras desde el momento de la elección, hacia atrás. Esa diferencia es importante tenerla en cuenta a la hora de calcular el tiempo en que se aplica una inhabilidad o una incompatibilidad.

Lo segundo que hay que decir en relación con las inhabilidades y las incompatibilidades es que, por mandato de la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, estas son de interpretación restrictiva; es decir, que no pueden ser aplicadas por analogía –vale decir a un caso parecido-, ni pueden hacerse extensivas a casos no comprendidos por el legislador. En otras palabras, las inhabilidades e incompatibilidades deben estar expresamente consagradas en la Constitución o en la ley para una situación concreta y determinada y no pueden aplicarse a otros casos por mucho que se parezcan entre sí.

Veamos: la ley dice que los alcaldes no podrán inscribirse como candidatos a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fueron elegidos, y que dicha incompatibilidad estará vigente durante el período constitucional y hasta veinticuatro (24) meses después del vencimiento del mismo, término que fue reducido a 12 meses por la Ley 1475 de 2011.

Sin embargo, no existe norma alguna que ordene que los actuales concejales deban renunciar en una fecha determinada si aspiran a ser elegidos como alcaldes en el mismo municipio en el cual ejercen como concejales.

Entonces, como las inhabilidades e incompatibilidades son de interpretación restrictiva, está prohibido que la incompatibilidad que la ley establece para los alcaldes se aplique por analogía o por extensión a los concejales.

En consecuencia, si bien los alcaldes no pueden inscribirse como candidatos a ningún cargo de elección popular sino después de 12 meses de terminado el periodo para el que fueron electos, los concejales sí pueden inscribirse como candidatos a alcaldes o aspirar a ser reelegidos, en el mismo municipio donde están actualmente ejerciendo como concejales. En cambio, el concejal activo no puede aspirar a ser edil, porque para ese caso sí existe norma expresa que lo prohíbe.

Si ven la diferencia: el alcalde no puede aspirar a ningún cargo de elección popular sino 12 meses después de haber terminado su periodo. Pero el concejal sí puede aspirar a ser elegido alcalde en su mismo municipio, sin necesidad, ni siquiera, de renunciar a su cargo. La incompatibilidad del alcalde no puede aplicársele al concejal, ni por analogía ni por extensión.

Ahora, las inhabilidades para ser elegido alcalde están consagradas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Es decir, que las inhabilidades para ser elegido alcalde son solo aquellas que están consagradas en esta ley.

Por su parte, las inhabilidades para ser elegido concejal son las consagradas en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. No existen otras inhabilidades para ser elegido concejal.

Finalmente, las inhabilidades para ser elegido edil son las establecidas en el artículo 124 de la Ley 136 de 1994.

Si revisamos los artículos de la Ley 617 de 2000 que reglamentan las inhabilidades para alcaldes y concejales encontramos algunas coincidencias.

Por ejemplo, los numerales segundos tanto del artículo 37 –inhabilidades para los alcaldes-, como del artículo 40 -inhabilidades de los concejales- consagran como inhabilidad haber ejercido, dentro de los doce meses anteriores a la ELECCIÓN (Ojo con esto: anteriores a la elección, no a la inscripción), haber ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Por eso, los secretarios de Despacho y los personeros, por ejemplo, si desean aspirar a la alcaldía o al concejo, deberán renunciar doce meses antes de las elecciones –repito, no de la inscripción, sino de la elección-, porque así lo consagran las normas correspondientes.

Igualmente, los numerales terceros de los dos artículos, consagran como inhabilidad para ser elegido alcalde o concejal, a quienes dentro del año anterior a la elección hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos ante entidades públicas de cualquier nivel siempre que los contratos deban ejecutarse en el mismo municipio al que aspiran.

Dos elementos tiene esta inhabilidad: Primero, que la gestión de negocios o la celebración de contratos se haya realizado dentro del año anterior a la ELECCIÓN. Repetimos: a la elección, no a la inscripción. Porque así está consagrado expresamente en las normas citadas.

Y un segundo elemento es que, lo que debe haberse realizado dentro del año anterior a la elección es la CELEBRACIÓN, es decir la suscripción o firma del contrato, no su EJECUCIÓN. En otras palabras, si usted celebró el contrato, es decir, lo firmó un año y un día antes de las elecciones, no está inhabilitado así la EJECUCIÓN del contrato se realice hasta el día antes de las elecciones. Una cosa es la celebración, que es lo que constituye la inhabilidad y otra muy distinta es la ejecución, que no implica inhabilidad, tal como está consagrado en la ley.

Eso me recuerda que, entre las tantas noticias falsas que circulan en las redes sociales, hay un audio que están reenviando por WhatsApp, en el que alguien que no se identifica pero que al parecer es abogado, afirma que como consecuencia de los fallos de nulidad electoral relacionados con la exgobernadora de La Guajira, Oneida Pinto, y con el exalcalde de Cartagena, Antonio Quinto Guerra, el Consejo de Estado ha determinado que las inhabilidades para todos los candidatos a cualquier cargo de elección popular cuentan es a partir de la fecha de la inscripción y no de la elección.

Pues, déjenme decirles que nuestro apreciado colega se equivoca totalmente. En el caso de Oneida Pinto, le fue declarada nula su elección como Gobernadora de la Guajira porque violó el régimen de incompatibilidades como quiera que habiendo ejercido como alcaldesa del municipio de Albania, también en La Guajira, si bien renunció a este cargo, se inscribió como candidata a la gobernación del mismo departamento sin que hubieran transcurrido los 12 meses de que hablamos antes cuando reseñamos las incompatibilidades consagradas en la ley para quienes hayan ejercido el cargo de alcalde municipal.

Recordemos que la ley dispuso que los alcaldes no podrán inscribirse como candidatos a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fueron elegidos, y que dicha incompatibilidad estará vigente durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo.

Entonces, la declaratoria de la nulidad de la elección de Oneida Pinto como gobernadora no tuvo nada que ver con que ella estuviera inhabilitada para ser elegida como tal, sino con la violación de la incompatibilidad que, habiendo ejercido el cargo de alcalde, le prohibía inscribirse para cualquier cargo de elección popular sino hasta después de transcurridos 12 meses de la terminación del periodo respectivo, así hubiera renunciado a dicho cargo.

En el caso del exalcalde de Cartagena, Quinto Guerra, su elección fue declarada nula por el Consejo de Estado porque, si bien aquel celebró un contrato de prestación de servicios con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que debía ejecutarse en Cartagena, mucho antes del año anterior a la elección; faltando menos de un año para las elecciones atípicas en las que resultó ganador –recordemos, para la elección, no para la inscripción-, suscribió con un otrosí al citado contrato, pero el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que este documento no era un otrosí propiamente dicho sino un nuevo contrato autónomo, por lo que incurrió en la causal de inhabilidad del numeral tercero del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que anteriormente analizamos.

Finalmente, nuestro colega del audio cita el caso de un representante a la Cámara por el departamento de Nariño al que le fue demandada su elección, en cuyo fallo el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia para determinar que la inhabilidad consagrada para los congresistas en el numeral 5 del Artículo 179 de la Constitución corre a partir de la fecha de la inscripción y no de la elección.

Como supongo que se refiere al caso del Representante a la Cámara Hernán Gustavo Estupiñán Calvache, revisé este fallo y encontré que la Sala Plena del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia porque consideró que existe un vacío normativo en el numeral 5 del Artículo 179 de la Constitución, en tanto éste no establece un término a partir del cual ha de contarse la inhabilidad allí consagrada, que es exclusiva para los congresistas, motivo por el cual fueron emitidos fallos contradictorios entre la Sección Quinta y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, toda vez que la una consideraba que el término, en este caso, debía contarse desde la elección, pero la otra estableció que se contabilizaba desde la inscripción.

Para resolver el tema, la Sala Plena consideró, que el término debía contarse desde la inscripción de la candidatura del congresista porque es el que provee la mayor eficacia de la disposición constitucional porque protege en mayor medida el interés general, garantiza los principios de igualdad, moralidad y transparencia como precondiciones de la democracia y propende por el fortalecimiento y coherencia del sistema normativo.

Pero, como dije, esta decisión es exclusiva para el caso de los congresistas por el vacío legal comentado. Y, como las inhabilidades deben estar expresamente consagradas en la norma y no pueden ser de interpretación analógica ni extensiva, no puede aplicarse este criterio para los demás cargos de elección popular, máxime que, como vimos, existen normas como las que consagran inhabilidades para los alcaldes y concejales que expresamente disponen que, para éstos, las inhabilidades estudiadas se cuentan a partir de la elección y no de la inscripción.

Para terminar, no puedo dejar de referirme a la falsa noticia que circula en relación con el  nuevo Código General Disciplinario.

Se dice falsamente que según el artículo 43 del nuevo Código General Disciplinario, los actuales diputados o concejales deben renunciar antes del mes de mayo si desean aspirar a gobernadores o alcaldes, o de lo contrario se les aplicará la incompatibilidad consagrada en esta norma.

Pues no es verdad. Esta afirmación es falsa de toda falsedad.

Veamos:

El artículo 43 de la Ley 1952 de 2019, nuevo Código General Disciplinarios dice:

“Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia.

Esta incompatibilidad se extiende desde el momento de su vinculación y hasta doce meses después del retiro del servicio.

3. Para todo servidor público, contratar con el Estado, salvo las excepciones constitucionales o legales.

Hasta acá el texto del artículo.

¿Dónde dice que los diputados o concejales deban renunciar antes de la entrada en vigencia del Código General Disciplinario si desean aspirar a gobernaciones o alcaldías?

Esta norma no consagra nada nuevo. Los numerales 1º y 2º son copiados casi textualmente del artículo 39 del derogado Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002 y el numeral 3º ya está consagrado en la Ley 80 de 1994 relacionada con la contratación pública.

La única diferencia está, en que en el Código Disciplinario anterior, para el numeral primero disponía que estas incompatibilidades durarían “desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período” y en el nuevo Código las extiende hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio.

En otras palabras: los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles no pueden dentro de este lapso de tiempo,

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

Nada más. Por ninguna parte dice que estos servidores públicos no puedan aspirar a otros cargos sin antes renunciar. Para saber si pueden aspirar o no, tendremos es que mirar las normas que reglamentan las inhabilidades e incompatibilidades de elección para cada uno de tales cargos.

Como vimos, por ejemplo, no existe norma alguna que diga que los actuales concejales deban renunciar para aspirar a la alcaldía de su respectivo municipio. Y sentencias sobre ese tema en el Consejo de Estado, es lo que abunda. Para profundizar sobre este punto, los invito a leer nuestra nota al respecto publicada en nuestra página web, de la cual dejo el enlace en la descripción de este video.

(Le puede interesar: LOS ACTUALES CONCEJALES NO ESTÁN OBLIGADOS A RENUNCIAR PARA ASPIRAR AL CARGO DE ALCALDE DEL MISMO MUNICIPIO)

Así que los invito, primero a no difundir mentiras por las redes sociales y, segundo, a no creer en todo lo que dicen en las redes sociales. Incluso, no crean ciegamente en lo que yo estoy diciendo hoy. Verifíquenlo. Busquen las leyes y las sentencias que yo cito para ver si es cierto lo que digo. No tenemos porqué tragar entero y creer ciegamente todo lo que se dice.

Bueno, recordemos, entonces, las inhabilidades son restricciones para llegar a ocupar un cargo público, y las incompatibilidades son prohibiciones para quienes ya están ocupan un cargo público o acaban de dejarlo.

Tanto las inhabilidades como las incompatibilidades deben estar expresamente establecidas en la Constitución o la ley y solo se aplican para el cargo público concreto para el cual están consagradas, por lo que no pueden aplicarse a otro cargo distinto ni por analogía ni por extensión, porque su interpretación es restrictiva.

Espero haber contribuido a aclarar el tema de las inhabilidades e incompatibilidades, sus verdades y sus mitos con este video. Sin embargo, si usted desea que le analice su caso en concreto, con gusto puede enviarme su consulta al correo contacto@podermunicipal.com.co y con gusto le daré un concepto muy completo, para que asuma con tranquilidad su campaña sin preocuparse por si está o no inhabilitado para ser elegido en las próximas elecciones.

Por supuesto, si sale usted elegido y lo llegan a demandar, no olvide contar conmigo para ejercer su defensa, técnica y profesionalmente.

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Nos vemos en una próxima publicación, donde trataré otro tema de interés, para seguir Construyendo Desarrollo Territorial.